Ação no Supremo cria mercado bilionário de créditos de ICMS

Programado para abril deste ano, o julgamento do STF (Supremo Tribunal Federal) sobre o alcance da decisão que retirou o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins já movimenta um mercado bilionário de créditos tributários.

Apesar de o STF ainda não ter analisado o recurso da União que tenta invalidar todos esses créditos, contribuintes têm obtido em instâncias inferiores decisões favoráveis e transitadas em julgado.

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A partir dessas decisões, alguns contribuintes já começaram a utilizar os créditos para reduzir o pagamento de tributos por meio de compensação. Há ainda empresas que buscam transformar esses valores em precatórios federais, títulos considerados como “dinheiro na mão” e que podem ser vendidos a terceiros.

Mesmo quem ainda não possui o precatório —e, portanto, não tem certeza de que receberá o dinheiro— já recebe oferta de fundos e instituições financeiras, que assumem o risco diante da expectativa de lucros de mais de 50%.

Em março de 2017, o STF decidiu que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS/Cofins, em um caso que teve efeito de repercussão geral, ou seja, vale para todas as instâncias do Judiciário.

No mesmo ano, a PGFN (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional) recorreu ao Supremo para pedir a chamada “modulação” da decisão. Os principais pedidos são para que o entendimento não seja aplicado retroativamente e para que o cálculo do ICMS a ser retirado seja o efetivamente pago, e não o destacado na nota fiscal, o que também ajudaria a reduzir o valor da perda para o governo.

Em 2014, o governo estimou impacto acumulado de R$ 250 bilhões, em valores atualizados pela Selic a partir de 2003. Nova estimativa, divulgada em 2019, aponta perda anual de R$ 45,8 bilhões (18 meses de orçamento do Bolsa Família). O valor total dependerá do alcance definido pelo STF.

Até hoje o recurso da União não foi analisado. O tema chegou a entrar na pauta do STF de dezembro do ano passado, mas o julg amento foi adiado. Agora, está previsto para 1º de abril deste ano, de acordo com a pauta de julgamentos do 1º semestre de 2020 divulgada pelo Supremo.

A advogada Tatiana Del Giudice Cappa Chiaradia, sócia do Candido Martins Advogados, afirma que, mesmo havendo a pendência dos embargos apresentados pela Fazenda Nacional, juízes de primeira instância têm dado ganho de causa aos contribuintes com base na decisão de 2017 do STF. As decisões têm sido confirmadas pela segunda instância, nos TRFs (Tribunais Regionais Federais).

Histórico
2017: O STF decide que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS/Cofins. A decisão tem efeito de repercussão geral, ou seja, vale para todas as ações na Justiça.

2017: A PGFN (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional) recorre ao STF para tentar restringir o impacto da decisão sobre os cofres públicos.

2017-2019: Enquanto o recurso não é analisado, tribunais de 2ª instância e o próprio STF têm aplicado a decisão de 2017 e considerado que as ações transitaram em julgado.

2020: STF marca análise do recurso para 1º de abril

O governo já recorreu a esses tribunais com o objetivo de levar os casos para o STF, mas os recursos têm sido negados pelas presidências dos TRFs, que consideram a questão como transitada em julgado (sem possibilidade de recurso em tribunais superiores).

“A União vem encontrando óbice para fazer com que os recursos dela alcancem o Supremo. As presidências de tribunais de 2ª instância [TRFs] avaliam que existe precedente sobre a matéria e travam o andamento do processo. Aí acaba havendo o trânsito em julgado”, afirma Chiaradia.

Leonel Pittzer, sócio do Fux Advogados, diz que, após o julgamento do Supremo de 2017, os processos que estavam parados voltaram a andar e que a orientação do próprio STF é que a tese seja aplicada a todos os casos analisados em todas as instâncias.

“Há uma tendência de crescimento desse mercado de fundos que investem em direitos creditórios, um apetite por esse tipo de produto em um ambiente de juros baixos.”

Na maior parte das ações, após o ganho da causa, a empresa pode iniciar um processo administrativo para habilitar o crédito e fazer a compensação com tributos devidos. A legislação não permite transferir o crédito habilitado para compensação com débitos de terceiros.

Principais pontos em discussão
Alcance da decisão: A União pede que o efeito não seja retroativo. STF também pode limitar ressarcimento a quem já tem ação ou decisão favorável

Valor do ICMS: A União quer o cálculo sobre o valor efetivamente recolhido (diferença entre créditos de aquisições e débitos gerados nas saídas de mercadorias/serviços). Alguns contribuintes ganharam ações para usar o valor destacado na nota fiscal.

R$ 45,8 bilhões*

Perda anual estimada pelo governo com a decisão do STF (total de R$ 229 bilhões se aplicada aos últimos cinco anos)

*Em 2014, o governo estimou impacto acumulado de R$ 250 bilhões, considerando valores atualizados pela Selic a partir de 2003. Para o Orçamento de 2020, foi divulgada estimativa de perda de R$ 229 bilhões em cinco anos e impacto anual de R$ 45,8 bilhões.