Publicado em 29/11/2012, às 12h20 Ruy João (@ruyjoao)*
A previsão para que as empresas controlem o horário de trabalho dos seus empregados consta no artigo 74 e respectivos parágrafos da CLT. Doutrinária e jurisprudencialmente os controles de jornada possuem finalidades específicas, a saber: permitem que o empregado e o empregador saibam, compartilhadamente, o tempo despendido na execução das atividades e a sua respectiva contraprestação, como mecanismo de gerar segurança jurídica para os empresários, trabalhadores e, inclusive, para a sociedade. Isto porque a marcação de ponto não interessa tão somente aos partícipes da uma relação contratual, mas, também, aos sindicatos, à Delegacia Regional do Trabalho, à própria Justiça do Trabalho, porquanto a sonegação da exata quantidade de horas trabalhadas implicará, indiretamente, lesão à toda a sociedade, na exata medida em que se deixará de recolher corretamente o FGTS e as contribuições previdenciárias, benefícios, como é sabido, regularmente utilizados pelo Governo Federal em programas sociais. Ademais, os controles de jornada têm como importante objetivo servir como prova pré-constituída para uma eventual demanda trabalhista ou fiscalização da Delegacia Regional do Trabalho.
Em que pese o artigo 74 da CLT e seus parágrafos não serem suficientes para disciplinar todas as situações fáticas que requerem controle da jornada de trabalho, o legislador nacional e o executivo parecem se esforçar, data venia, para criar regras burocráticas que não resolvem, pelo menos no âmbito processual trabalhista, um dos maiores problemas enfrentados nas discussões judiciais: as horas extras. Ao revés, a enxurrada de normas burocráticas permite aos operadores do direito inovar os argumentos jurídicos e pedir ao Judiciário uma manifestação explícita derredor das controvérsias surgidas nos litígios, o que, evidentemente, acaba por dificultar a entrega da prestação jurisdicional com o nível de excelência que todos desejam.
É o que está a ocorrer com duas recentes normas jurídicas: A Lei nº 12.551, de 15 de dezembro de 2011, que alterou o artigo 6º da CLT para equiparar os efeitos jurídicos da subordinação exercida por meios telemáticos e informatizados à exercida por meios pessoais e diretos e a Portaria nº 1.510 de 21 de agosto de 2009, do Ministério do Trabalho e do Emprego, que tem por objetivo precípuo evitar que os registros de ponto eletrônico sejam fraudados, sendo certo que o prazo de início de sua vigência varia de acordo com a atividade econômica: 02 de Abril de 2012 para a Indústria, serviço e comércio em geral; 1 de Junho de 2012 para as empresas agro-econômica, nos termos da Lei 5.889 de 8 de Julho de 1973; 03 de Setembro de 2012 para a Micro e pequena empresa, de acordo com Lei Complementar 123/2006.
Embora a Lei nº 12.551/11 não tenha disciplinado, objetiva e pontualmente, questões relativas à jornada de trabalho, tais como horas extras e sobreaviso, já que seu conteúdo trata da possibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício, quando utilizados no contrato de trabalho meios telemáticos e informatizados que impliquem em subordinação jurídica, a referida norma serve para robustecer argumentos jurídicos relativos à possibilidade de controle e fiscalização da jornada de trabalho por meios tecnológicos (e-mails, Pager, celular, sms, etc) e, em sentido diametralmente oposto, permite um esvaziamento da força probante que se quis emprestar aos cartões de ponto eletrônico, por meio da Portaria nº 1.510/09, somente obrigatória para aquelas empresa que já utilizam a marcação de ponto eletronicamente.
O Executivo Federal, ao publicar uma portaria dessa natureza, com a devida venia, pressupõe que todos os empregadores são malfeitores e descumpridores de suas obrigações, seja porque já há mecanismos de controles da jornada de trabalho, tais como papeletas externas, folha de ponto, relógio de ponto, manual e eletrônico, seja porque referidos Registros Eletrônicos de Ponto, previstos na Portaria, não servirão como prova pré-constituída se não refletirem a verdade (Princípio da Primazia da Realidade). É comum nas lides trabalhistas o argumento de que o empregado registrou o ponto no horário determinado pelo empregador, mas continuou trabalhando, circunstância que levará o Juiz, se provada a alegação, a descartar os Registros Eletrônicos de Ponto como meio idôneo de prova. Pode-se afirmar, portanto, que as exigências impostas pelo Executivo Federal, sob o manto de evitar fraudes, oneraram, demasiada e desnecessariamente, os empregadores, especialmente os micro-empresários, que, em muitos casos, optaram por retornar ao uso do cartão de ponto manual.
A análise das duas normas permite afirmar que o Legislativo e o Executivo, independente das questões afetas a competência, não conseguem harmonizar as regras que disciplinam as relações trabalhistas e impõem aos empregadores e empregados maior insegurança jurídica com a enxurrada de normas burocráticas e economicamente desnecessárias.
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