Artigo: Exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins

O presente artigo tem como escopo abordar as consequências da decisão do STJ a respeito do Tema 1125 que trouxe ao mundo jurídico a seguinte tese:

“O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.

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Após este julgamento, não restou mais dúvidas que tanto o ICMS normal quanto o substituído devem ser excluídos da base de cálculo do PIS/COFINS, motivo pelo qual a PGFN emitiu o parecer SEI nº 4090/2024/MF, visando uniformizar o entendimento do fisco federal sobre a matéria. Todavia, o Parecer não descreveu a forma como o ICMS-ST deverá ser excluído da base da PIS/COFINS e como se verá adiante isso poderá trazer dúvidas para os contribuintes e o próprio fisco em sua atividade fiscalizatória.

De proêmio, esclareça-se que substituição tributária aduzida no voto condutor do Ministro Gurgel de Faria nos autos dos Recursos Especiais 1.896.678/RS e 1.958.265/SP (Tema 1125) é aquela denominada progressiva ou “pra frente”, ou tecnicamente chamada de Substituição Tributária por Antecipação.

No regime de Substituição Tributária o momento da incidência tributária dos produtos elencados no Convênio 142/2018 é concentrado na primeira venda da mercadoria pelo produtor, industrial ou importador em que a apuração do imposto é tomada de uma única e derradeira vez, acrescendo-se uma Margem de Valor Agregado (MVA) sobre o valor da mercadoria.

Essa técnica desloca e concentra a fase de apuração e recolhimento de ICMS na sua origem, descarecendo os demais revendedores do produto do dever de recolher o tributo estadual, mormente quando há convênio ou protocolo entre os Estados Federados e entre estes e o Distrito Federal. Nestes casos o contribuinte substituto emite Nota Fiscal eletrônica com o destaque do ICMS próprio e do ICMS-ST, que substituirá todas as operações de venda dessa mercadoria no futuro, encerrando, assim, a fase de tributação.

Esse valor de ICMS-ST destacado na NF-e na primeira venda da mercadoria será aquele utilizado pelo adquirente da mercadoria e substituído tributário para excluí-lo do cálculo do PIS/COFINS.

Situação especial é observada quando não há convênio ou protocolo entre as UFs (Estados e DF), quando o dever de recolher o ICMS é concentrado pelo primeiro adquirente da mercadoria submetida ao regime da ST. Nestes casos, o valor do ICMS-ST pago quando do ingresso da mercadoria no estoque do adquirente deverá ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS.

Só que há um problema. O cálculo das contribuições federais PIS/COFINS é efetuado no momento da saída da mercadoria, daí a dificuldade de correlacionar uma mercadoria vendida àquela específica nota fiscal ou documento de recolhimento da ST para poder excluir o ICMS da base do PIS/COFINS. Observe-se que, em sua maioria, os produtos elencados para a substituição tributária são bens fungíveis e de rápida circulação.

Uma empresa poderá vender uma mercadoria adquirida com substituição tributária de contribuinte substituto como também poderá vender o mesmo produto adquirido de um revendedor, quando não lhe caberá mais fazer a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS, ou seja, ele terá em seu estoque o mesmo tipo de mercadoria em que parte poderá ter a exclusão a ser efetuada e outra parte não.

Entendemos então que, do mesmo modo que na apuração do ICMS, o crédito se escritura a cada período mensal sem levar em consideração a correspondente saída da mercadoria, ou seja, o que se leva em consideração é tão-somente o aspecto financeiro e o mesmo ocorre com os créditos do PIS/COFINS não cumulativo.

Sob nossa ótica esse é o único meio para fazer a retirada do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS sem ter que identificar para cada mercadoria vendida qual foi o documento de aquisição específico daquele produto ou de qual recolhimento de ICMS-ST aquela mercadoria se refere.

Paulo Sérgio Barbosa Neves
Advogado e consultor tributário