Artigo: Memorando de Entendimentos: Quando as tratativas preliminares geram obrigações?

No dinamismo do mercado, a formalização de parcerias e operações societárias dos mais diversos níveis de complexidade raramente ocorrem de maneira imediata. Via de regra, há um período prévio de amadurecimento das tratativas, negociações sucessivas e alinhamento de expectativas, que antecede a celebração do contrato definitivo.

É justamente nesse intervalo que ganha relevo prático a utilização de instrumentos que confiram respaldo às negociações preliminares. Dentre estes instrumentos, para fins do presente texto, destaca-se o Memorando de Entendimentos.

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Esse instrumento contratual atua como um verdadeiro marco das intenções das partes, registrando os consensos já alcançados e delimitando os pontos que ainda dependem de avaliações técnicas, jurídicas ou financeiras.

Contudo, surge uma indagação central: o MoU configura apenas um protocolo de boas intenções ou pode, na prática, gerar obrigações contratuais? A resposta a essa questão não reside na nomenclatura adotada, mas na densidade de sua redação e na interpretação conferida pelo ordenamento jurídico.

A natureza jurídica do Memorando de Entendimentos é essencialmente ambivalente, variando conforme o conteúdo que as partes optam por nele inserir e a forma como se encontra redigido.

Em sua concepção mais elementar, o MoU assume a feição de um protocolo de intenções, situando-se no âmbito das negociações preliminares. Nessa fase, prevalece a liberdade negocial, sendo lícito às partes desistirem das tratativas, desde que observados os deveres decorrentes da boa-fé objetiva, que deverão ser observados durante todo o curso as negociações e após o encerramento do contrato. Ainda assim, não há, nesse cenário, obrigação de conclusão do negócio principal, mas apenas o reconhecimento formal de um interesse recíproco em aprofundar determinada oportunidade comercial.

O panorama, entretanto, é alterado substancialmente quando o memorando deixa de se limitar à manifestação genérica de intenções e passa a contemplar os elementos essenciais do negócio projetado, como objeto, preço, prazos e obrigações claramente definidas.

Nas hipóteses citadas acima, o ordenamento jurídico brasileiro admite a qualificação do instrumento como contrato preliminar. A partir daí o MoU ultrapassa o caráter meramente declaratório e passa a produzir efeitos vinculantes às partes signatárias, possibilitando, inclusive, a exigência judicial da celebração do contrato definitivo ou a responsabilização por perdas e danos em caso de desistência injustificada.

Para aferir se determinado Memorando de Entendimentos possui ou não força obrigacional, devemos estudar a vontade real das partes e a clareza das disposições pactuadas. Trata-se de equívoco recorrente supor que a simples denominação do documento seja suficiente para afastar efeitos jurídicos vinculantes.

Com vistas à preservação da segurança jurídica, mostra-se indispensável a inclusão expressa de cláusula de não vinculação, deixando inequívoco que o instrumento não gera obrigação de contratar e que as partes podem encerrar as negociações a qualquer tempo, sem imposição de penalidades.

Não obstante, cumpre salientar que mesmo os memorandos classificados como não vinculantes costumam conter obrigações acessórias dotadas de plena eficácia jurídica desde a sua assinatura. Destacam-se, pois, os deveres de confidencialidade, exclusividade nas negociações por prazo determinado e a eleição de foro para solução de controvérsias. Tais disposições subsistem independentemente da concretização do contrato principal ou não, funcionando como mecanismos de proteção ao investimento de tempo e recursos despendidos durante a fase pré-contratual, os denominados custos de transação.

Assim, em síntese, concluímos que a eficácia do Memorando de Entendimentos está diretamente relacionada à consciência das partes e à precisão de sua redação. Há uma necessidade evidente que as partes definam, de maneira expressa e inequívoca, se estão apenas firmando um protocolo de intenções ou se, desde logo, estão assumindo obrigações próprias de um contrato.

Nicolle Mendes Félix Itaparica, Bacharel em Direito pela Faculdade Baiana de Direito. Advogada do escritório Costa Oliveira Advogados, com atuação na área de Direito Societário.

Alexandre Tannus Martfeld Reis de Pinho, Advogado no Costa Oliveira Advogados e especialista em Direito Societário. Pós-graduando em Direito Público pela PUC-RS e LL.M em Direito Societário pelo Insper-SP. Membro da Young ICCA (International Council for Commercial Arbitration).